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  1、抵押人是预售商品房的购房人。购房人购买在建的商品房后，对所预购享有所有权之期待权，购房人以预售的商品房作为抵押，是对其享有的所有权之期待权进行处分、能行使这种处分权的只能是购房人，不能是其他人，预售人对已预售的商品房亦不得用于抵押。根据物权理论，两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物上，后发生的物权不能在妨碍先发生的物权的范围内成立。如果商品房预售人在预售的商品房上先设定购买权，而又设定抵押权，后发生的抵押权妨碍了购买权的实现，后发生的抵押权不能成立。2、购房人与预售人签订了《商品房预售合同》，购房人按合同约定支付了到期的购房款。购房人同预售人之间建立预售关系的主要标志，是双方签订的《商品房预售合同》、购房人以预购的商品房作抵押标的，是以《商品房预售合同》为基础的。由于购房人并不是一次**清全部购房款，而是按照合同约定期付款。购房人在签订购房合同、交付第一期购房款至商品房建成竣工前的整个过程中，均可将该预购的商品房用于抵押，购房人设立抵押时，还必须缴纳了应付的购房款，并提供付款凭证。因为购房人虽签订了《预售商品房合同》，但未按约定付款，该合同并未实际履行，购房人也就未取得预购商品房的期待权，故不能作为抵押标的。还因为《担保法》第35条规定：抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。购房人提供抵押的预购商品房价值，只能按抵押日购房人所支付的房款来确定，不能以建成后商品房的价值来确定。所以，以预购商品设定抵押；只能自该建筑物动工建造之日起，设定与预付定金价值相当的抵押权。3、商品房预售合同须为有效合同。预售商品房抵押是以预购商品房合同为前提的，要使抵押合同有效，就必须使预购商品房合同合法有效。根据《*******城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定，商品房预售应当符合下列条件：l）已交付全部土地出让金，取得土地使用权证书；2）持有建设工种规划许可证；3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市商品房预售管理办法》对此也做了相关规定。所以，我国商品房预售实行的是许可证制度，未取得商品房预售许可证的预售合同不受法律保护。4、预售商品房抵押权的设定，应当以书面合同形式。预售商品房抵押涉及的财产数额较大，法律关系比较复

  2018-06-07